EU-domstolen har nylig behandlet et spørsmål om oppdragsgiveres adgang til å inngå forliksavtaler hvor det er oppstått tvist med leverandør under gjennomføringen av en kontrakt (C-549/14). EU-domstolen kom til at det alminnelige forbudet mot vesentlige endringer fullt ut gjelder hvor det oppstår tvist under kontraktsgjennomføringen og partene forsøker å finne en minnelig løsning.
Den danske stat inngikk i 2007 en kontrakt med Terma vedrørende levering av beredskaps-kommunikasjonssystem. Kontrakten hadde en verdi på 527 MDKK.
Ved gjennomføringen av kontrakten oppstod det forsinkelser og hver av partene mente den annen var ansvarlig for forsinkelsen.
Etter forhandlinger ble partene enige om å redusere omfanget av kontrakten til levering av et radiokommunikasjonssystem til en verdi av 35 MDMK, samtidig kjøpte danske myndigheter en serverpark fra Termaor 50 MDKK. Den danske stat skulle i utgangspunktet leie serverparken fra Terma. I og med forliksavtalen sa samtidig begge parter fra seg andre eventuelle krav som partene måtte ha mot den annen i anledning tvisten.
Finn Frogne A/S, en leverandør som ikke tidligere hadde vært involvert i anskaffelsen eller kontrakten, klaget på forliket og tok senere ut søksmål. Frogne fikk ikke medhold og saken ble etterhvert anket inn for dansk Høyesterett. Høyesterett forela sakens problemstilling for EU-domstolen for avgjørelse. Høyesterett stilte EU-domstolen spørsmål om hvorvidt likebehandlings- og gjennomsiktighetsprinsippet innebar at det ikke kunne inngås en forliksavtale uten at dennes innhold ble gjort til gjenstand for kunngjøring og konkurranse.
EU-domstolen la til grunn at det alminnelige forbudet mot vesentlige endringer også gjelder hvor det oppstår tvist med en leverandør under gjennomføringen av en kontrakt.
EU-domstolen fant det uten betydning at forliksavtalen ikke kom i stand som følge av en «bevisst» vilje fra oppdragsgiver eller leverandør til å reforhandle kontrakten, herunder var det uten betydning at kontrakten ble endret som en minnelig løsning på objektive utfordringer som hadde oppstått under kontraktsgjennomføringen.
Videre la domstolen til grunn at det også var uten betydning for forliksadgangen at enkelte prosjekter er risikofylte. Slik risiko måtte håndteres ved bestemmelser om endringsadgang i kontrakten, og EU-domstolen uttalte at oppdragsgiver også kunne fastsette en adgang til vesentlige endringer i kontrakten.
EU-domstolen oppsummerer det hele slik:
«Henset til det ovenstående skal det forelagte spørgsmål besvares med, at artikel 2 i direktiv 2004/18 skal fortolkes således, at der efter tildelingen af en offentlig kontrakt ikke må foretages en væsentlig ændring heri uden indledning af en ny udbudsprocedure, selv når denne ændring objektivt set udgør en forligsmæssig løsning, der indebærer gensidige afkald på krav fra begge parters side med henblik på at bringe en tvist til ophør, hvis udfald er uvist, og som skyldes, at denne kontrakt er blevet nødlidende. Det forholder sig kun anderledes, hvis udbudsmaterialet indeholder bestemmelse om muligheden for at tilpasse visse betingelser, endog væsentlige, i nævnte kontrakt efter tildelingen heraf og de nærmere rammer herfor.»
EU-domstolens resultat er ikke nødvendigvis overraskende, men det er heller ikke nødvendigvis et godt resultat. Avgjørelsen innebærer oppdragsgivere i mange tilfeller vil være forhindret fra å komme frem til hensiktsmessige, effektive og rasjonelle løsninger i tvister som oppstår med leverandører under kontraktsgjennomføringen. Oppdragsgivere kan bli tvunget inn i rettslige, langvarige og kostbare prosesser med høy prosessrisiko og en prosess ingen er tjent med. Dette enten oppdragsgivere hever kontrakten, for så å utlyse den på nytt, eller om oppdragsgiver anlegger sak med krav om oppfyllelse av kontrakten.
Hvor det er tvil om en forliksavtale innebærer en vesentlig endring eller ikke, vil en intensjonskunngjøring av forliksavtalen kunne gi oppdragsgiver noe mer handlingsrom, men ofte vil trolig situasjonen være slik at endringene forliksavtalen innebærer er så store at oppdragsgiver må forstå at de innebærer en vesentlig endring, slik at intensjonskunngjøringen kun vil være av kosmetisk verdi.
Et av momentene EU-domstolen trakk frem i dommen, var for øvrig at oppdragsgiver hadde vid adgang til å avtale potensielle endringer av kontrakten i kontrakten. EU-domstolen la til grunn at oppdragsgiver kunne kontraktsfeste at det skulle kunne gjøres vesentlige endringer i kontrakten. EU-domstolen treffer etter min oppfatning ikke spesielt godt her. For det første er vesentlige endringer uansett ikke tillatt, men en kan ved hjelp av bestemmelser i kontrakten utvide området for hvilke endringer som kan gjøres. Det er imidlertid god lære et slike at bestemmelser må være relativt konkrete. Det er ikke anledning til å innta en bestemmelse som gir oppdragsgiver en generell ubestemt adgang til å foreta større endringer i kontrakten. Et problem i den forbindelse er selvsagt at det ikke alltid er mulig å forutse alle mulige utfordringer som kan oppstå i en kontrakt. EU-domstolen synes riktignok å mene at dette kan løses med oppdragsgivers «omhu», men det er ikke sikkert oppdragsgivere med noen grad av praktisk erfaring er enig med EU-domstolen her.
