Oppdragsgiver må fortsatt ha begått vesentlig feil for at en leverandør skal kunne kreve erstatning for tapt fortjeneste som følge av feilaktig ikke å ha vunnet offentlig anskaffelse
Innledning – erstatning ved offentlige anskaffelser
Det er fastsatt i anskaffelsesloven fra 2016 at: «Leverandøren har krav på erstatning for tap han har lidt som følge av brudd på loven eller forskrift gitt i medhold av loven.» Anskaffelsesloven fra 1999 hadde en tilsvarende bestemmelse. Det er altså ikke tvilsomt at leverandører som opplever at det blir begått feil ved offentlige anskaffelser kan ha krav på erstatning. Spørsmålet er hva som skal til og hva leverandøren kan kreve. Det er to typer erstatning som kan være aktuelt ved feil under offentlige anskaffelser; erstatning for såkalt negativ kontraktsinteresse og positiv kontraktsinteresse. Loven skiller ikke mellom de to typene erstatning. Men, det er i praksis utviklet forskjellige vilkår for at en leverandør skal kunne bli tilkjent henholdsvis positiv eller negativ kontraktsinteresse. Bakgrunnen for dette er blant annet at erstatningssummen ved erstatning for negative kontraktinteresse normalt er begrenset, mens erstatning for positiv kontraktsinteresse kan ble meget høy.«Negativ kontraktsinteresse»
Erstatning for negativ kontraktsinteresse innebærer at en leverandør får erstatning for kostnadene han har hatt ved å delta i, og eventuelt klage på, en anbudskonkurranse. For å kunne få slik erstatning, må leverandøren påvise at oppdragsgiver under anbudskonkurransen har begått feil, og at leverandøren ikke ville deltatt i anbudskonkurransen dersom han på forhånd hadde visst at feilen ville bli begått.
Ved spørsmål om erstatnings for negativ kontraktsinteresse er det tilstrekkelig at oppdragsgiver har begått en slik feil. Det er uten betydning om oppdragsgiver er noe å bebreide for feilen eller hvor alvorlig feilen er. Oppdragsgiver har såkalt objektivt ansvar.
«Positiv kontraktsinteresse»
Ved erstatning for positiv kontraktsinteresse skal leverandøren stilles økonomisk som om han hadde vunnet konkurransen. Han skal altså ha erstattet sitt tap ved urettmessig ikke å ha blitt tildelt en kontrakt.
Erstatning for positiv kontraktsinteresse kan utgjøre meget høye beløp, og i 2001 kom Høyesterett til at det måtte stilles høyere krav for å kunne tilkjenne en leverandør positiv kontraktsinteresse enn hva som gjaldt for erstatning for negativ kontraktsinteresse. Høyesterett uttalte at:
«Det må vere eit visst rom for feil ved vurdering av anbod, både med omsyn til det faktiske grunnlaget og med omsyn til forståing av regelverket, utan at dette gir grunnlag for ansvar for den positive kontraktsinteressa. Etter mitt syn bør utgangspunktet vere at det må vere vesentlege feil. I vurderinga av om ein feil er vesentleg, må det takast omsyn både til storleiken på feilen, typen av feil og kor mykje oppdragsgivaren er å leggje til last.»
Høyesterett fastsatte altså at oppdragsgiver i anbudskonkurranser måtte ha begått en vesentlig feil for at leverandøren skulle kunne ha krav på erstatning for positiv kontraktsinteresse. I tillegg må leverandøren bevise at han må stor grad av sannsynlighet ville ha fått kontrakten om oppdragsgiver ikke hadde begått den aktuelle feilen. Erstatning for positiv kontraktsinteresse kan for eksempel være aktuelt hvor en leverandør som er blitt innstilt som nr. 2, mener at leverandøren som ble nr. 1, og som ble tildelt kontrakt, skulle ha vært avvist.
Kravet om vesentlig feil er blitt utfordret
Kravet om at oppdragsgiver må ha begått en vesentlig feil for at en leverandør skal kunne bli tilkjent erstatning for tapet ved ikke å ha vunnet en kontrakt – positiv kontraktsinteresse – har vært fulgt opp i praksis etter dommen 2001.
Kravet om vesentlig feil i anbudskonkurranser ble imidlertid utfordret av fergeselskapet Fosen-Linjen, etter at det fylkeskommunale kollektivtransportselskapet AtB (de kjører fra a til b…) i 2013 gjennomførte en mislykket anbudskonkurranse for fergetjenester.
Fosen-Linjen saksøkte Atb og krevde erstatning for positiv kontraktsinteresse. I 2015 frifant tingretten AtB, men Fosen-Linjen anket til lagmannsretten. Det var i saken spørsmål om blant annet kravet om vesentlig feil var i samsvar med EU-retten. Anskaffelsesreglene bygger i stor grad på EU-regler og Norge er gjennom EØS-avtalen forpliktet til å overholde disse. Lagmannsretten sendte derfor i 2016 et brev til EFTA-domstolen og ba om en avklaring av regelverket – en rådgivende uttalelse.
Rådgivende uttalelse fra EFTA-domstolen nr. 1
EFTA-domstolen svarte lagmannsretten den 31. oktober 2016, og uttalte at kravet om vesentlig feil som var oppstilt i norsk rett ikke var i samsvar med EU-retten. EFTA-domstolen uttalte at:
«tilkjenning av erstatning […] ikke er betinget av at det ved et brudd på en anskaffelsesrettslig regel foreligger skyld og en atferd som avviker markert fra forsvarlig handlemåte, at det foreligger en vesentlig feil eller at det er begått en vesentlig, grov og åpenbar feil. Et enkelt brudd på regelverket for offentlige anskaffelser er i seg selv nok til å utløse oppdragsgivers erstatningsansvar.»
Avgjørelsen vakte stor oppsikt og debatt, både i Norge i EU/EØS for øvrig.
Lagmannsretten så bort fra EFTA-domstolens rådgivende uttalelse
Det vakte ikke mindre oppstandelse i 2018 da lagmannsretten avsa dom i saken og valgte å se bort fra EFTA-domstolens rådgivende uttalelse, og isteden legge til grunn Høyesteretts avgjørelse fra 2001. Lagmannsretten påpekte i den forbindelse at EFTA-domstolens avgjørelse syntes å være i strid med EU-domstolens synspunkt og i strid med hva som er blitt lagt til grunn av høyesterett i Sverige og Storbritannia. Lagmannsretten fant vider at AtB hadde begått en vesentlig feil, men tilkjente likevel ikke AtB ersatning for positiv kontraktsinteresse. Det var begått slike feil i konkurransen at den måtte avlyses, slik at Fosen-linjen uansett ikke ville blitt tildelt kontrakten. Fosen-Linjen ble derimot tilkjent 1 5000 000 kr i erstatning for kostnadene de hadde hatt med tilbudet – den negative kontraktsinteressen.Høyesterett spør EFTA-domstolen om de virkelig mente det de sa
Historien slutter imidlertid ikke der, da både Fosen-Linjen og AtB anket til Høyesterett. Det som skjedde deretter, var enda mer oppsiktsvekkende enn EFTA-domstolens uttalelse og lagmannsretten avgjørelse. Høyesterett valgte nemlig å forelegge saken for EFTA-domstolen nok en gang – nærmest for å høre om EFTA-domstolen virkelig mente det de hadde sagt. Dette skapte meget stor debatt og det var en usedvanlig begivenhetsrik periode frem til EFTA-domstolen kom med sin rådgivende uttalelse nå den 1. august 2018.
Rådgivende uttalelse fra EFTA-domstolen nr. 2
Etter å vurdert saken på nytt uttalte EFTA-domstolen at:
«I lys av det ovenstående finner EFTA-domstolen at svaret på det forelagte spørsmål må bli at håndhevelsesdirektivet artikkel 2 nr. 1 bokstav c ikke krever at ethvert brudd på regelverket for offentlige anskaffelser i seg selv er tilstrekkelig til å tilkjenne erstatning for tap av fortjeneste til personer som har blitt skadelidende som følge av en overtredelse av EØS-regler om offentlige anskaffelser.»
EFTA-domstolen gikk altså tilbake på sin første uttalelse, og kravet om at oppdragsgiver må ha begått en vesentlig feil for at en leverandør skal kunne bli tilkjent positiv kontraktinteresse ved offentlige anskaffelser, gjelder ganske sikkert fortsatt.
Det er meget sjelden en ser at en domstol endret oppfatning på denne måten og saken er meget spesiell. Saken er imidlertid ikke ferdig med dette – det gjenstår fortsatt for Høyesterett å avsi dom i saken.
Fortsettelse følger…
