Styret i et aksjeselskap har etter aksjeloven § 3-4 plikt til å søre for at selskapet har forsvarlig egenkapital ut ifra risikoen og omfanget av virksomheten. Dersom selskapet ikke har forsvarlig egenkapital skal styret straks innkalle til generalforsamling, redegjøre for situasjonen og foreslå tiltak for å bedre egenkapitalen.
Dersom styret ikke finner grunnlag for å foreslå tiltak som vil styrke egenkapitalen, eller tiltakene viser seg ikke å la seg gjennomføre, skal styret foreslå for generalforsamlingen å oppløse selskapet.
Situasjonen kan altså være den at styret på grunn av selskapets økonomi og omstendighetene for øvrig ikke finner grunn til å foreslå tiltak for generalforsamlingen, eller at generalforsamlingen ikke vedtar forslagene foreslått av styret og ikke vedtar oppløsing av selskapet.
Styret har i alle tilfeller et selvstendig ansvar for driften av selskapet, og ved drift for kreditorenes regning kan styremedlemmene pådra seg personlig erstatningsansvar og straffansvar for ikke å ha begjært konkurs i eget selskap – oppbud.
Dersom det oppstår uenighet mellom aksjonærene/generalforsamlingen og styret vedrørende videre drift, kan aksjonærene oppleve at styret melder oppbud mot aksjonærenes ønske. Spørsmålet blir da hva aksjonærene kan gjøre med dette?
Det fremgår av konkursloven § 72 at en konkursåpningskjennelse kan «ankes av enhver som avgjørelsen rammer.» I utgangspunktet synes det naturlig å anse en aksjonær som omfattet av «enhver» og det synes nærliggende å anta at de fleste vil mene at en eier i et aksjeselskap «rammes» dersom selskapet går konkurs.
I så fall vil en aksjonær kunne anke tingrettens, eller Oslo byfogdembetes, konkursåpningskjennelse til lagmannsretten og forsøke å få omgjort konkursåpningen.
I en kjennelse avsagt 14. mars 2019 (HR-2019-515-A) kom imidlertid Høyesterett til et annet resultat. Styret i Gardermoen Residence AS begjærte oppbud den 2. mars 2018 og Oslo byfogdembete åpnet konkurs den 5. mars 2018. Tre aksjonærer mente det ikke var grunnlag for konkurs og anket konkursåpningskjennelsen til lagmannsretten, som avviste anken da de mente aksjonærene ikke hadde ankerett. Aksjonærene anket videre til Høyesterett, men to av dem hadde solgt aksjene i selskapet og det var bare en av aksjonærenes anke som ble behandlet.
Normalt avgjøres anker over kjennelser etter skriftlig behandling og av et utvalg på tre dommere som sitter i ankeutvalget, men på grunn av sakens art og de spørsmål den reiser, ble det her besluttet at saken skulle avgjøres etter muntlige forhandlinger i Høyesterett, på samme måte som for dommer. Dette skjer kun unntaksvis.
Etter en lengre drøftelse la Høyesterett til grunn at en aksjonær ikke «rammes» av konkurs slik begrepet er brukt i konkursloven § 72. Høyesterett uttalte at:
«Virkningen for aksjonærene er dessuten avledet av den eierinteresse de har i selskapet. Etter mitt syn er det ikke naturlig at slike indirekte konsekvenser faller inn under uttrykket «rammer» i konkursloven § 72.»
En aksjonær vil nok oppleve konsekvensene av en konkurs som mer direkte og mindre avledet enn hva Høyesterett gjør, men Høyesteretts konklusjon var uansett at en aksjonær ikke kan anke en konkursåpningskjennelse. Aksjonæren må altså godta at selskapet er konkurs, og har i utgangspunktet ingen mulighet til å klage rettens avgjørelse om å åpne konkurs.
Fullstendig håpløst er det imidlertid ikke. I saken for Høyesterett fremgikk det nemlig at aksjonæren hadde lånt selskapet 20 000 kr for at selskapet skulle være i stand til å betale en faktura. Aksjonæren var følgelig ikke bare aksjonær, men også kreditor. Høyesterett fant det ikke tvilsomt at en kreditor har ankerett, og at kreditorene også var aksjonær kunne selvsagt ikke medføre at ankeretten bortfalt.
Høyesterett kom derfor til at aksjonæren likevel hadde ankerett, men da i egenskap som kreditor.
Det fremgår av dette at en aksjonærs rettsstilling i tilfeller hvor styret begjærer oppbud mot aksjonærens ønske, vil være vesentlig forskjellig alt ettersom aksjonæren kun er aksjonær eller også har krav mot selskapet.
